ISTRUZIONE PUBBLICA E PRIVATA - DOCENTI - GIURISDIZIONE - Cons. Stato Sez. VI, 06-07-2018, n. 4134
Al fine di individuare il Giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie in materia di "pubblico impiego privatizzato" concernenti procedure di mobilità (o di inserimento in graduatorie), occorre aver riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio, nel senso che, se oggetto della domanda è la richiesta di annullamento di un atto amministrativo generale o normativo, nonché l'accertamento della correlativa pretesa del ricorrente, quale effetto della rimozione dell'atto amministrativo a monte, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta, in via principale e diretta, una domanda di annullamento di un atto amministrativo espressione del potere pubblicistico esercitato dall'amministrazione. Per contra, ove la domanda giudiziale è rivolta all'accertamento del diritto del singolo docente a un determinato trasferimento, al mantenimento di una determinata sede o all'inserimento nella graduatoria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo preclusivo della pretesa, sussiste la giurisdizione del giudice civile.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7659 del 2017, proposto dai signori S.A. ed altri, rappresentati e difesi dall'avvocato Marco Cecilia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 29;
contro
il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
delle signore M.A. e M.T.L., non costituite in giudizio;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 7674 del 2017.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2018 il Cons. Giordano Lamberti e udito l'avvocato Avellano Silvio, in delega dell'avvocato Marco Cecilia;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1 - Gli appellanti, docenti inseriti nelle graduatorie ad esaurimento provinciali, rientrati nelle fasi del "piano straordinario di assunzioni" previsto dall'art. 1, comma 98, della L. n. 107 del 2015, hanno impugnano l'ordinanza n. 241 dell'8 aprile 2016 del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca sulla mobilità del personale docente, educativo ed A.T.A. per l'anno scolastico 2016/2017.
2 - Con il ricorso di primo grado, gli interessati hanno qualificato il provvedimento impugnato - seppure emesso in applicazione del contratto collettivo nazionale integrativo concernente la mobilità del personale - quale "atto di macro-organizzazione", sulla cui impugnazione sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo.
3 - Il T.A.R. ha declinato la giurisdizione, sul rilievo che la disciplina della mobilità è riservata dal legislatore alla contrattazione collettiva (cfr. art.2, comma 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001) ed è attualmente prevista, per quanto riguarda il comparto scuola, dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro sottoscritto in data 29 novembre 2007 (art. 4, commi 2 e 10), a sua volta integrata dal Contratto Collettivo Nazionale Integrativo siglato in data 8 aprile 2016.
4 - Con unico motivo d'appello, si lamenta l'errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nel non qualificare quale atto di macro-organizzazione l'O.M. n. 241 del 2016 impugnata, sicché sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo.
4.1 - A tal fine gli appellanti deducono la violazione dell'articolo 40 del D.Lgs. n. 165 del 2001, dell'art. 1, comma 108 della L. n. 107 del 2015, dell'articolo 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001 e dell'articolo 103 della Costituzione.
In particolare, essi osservano che:
a) ai sensi dell'articolo 40, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001, la contrattazione collettiva è consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge e che, nella specie, la materia della mobilità è disciplinata dal comma 108 della L. n. 107 del 2015 ed è, dunque, sottratta alla contrattazione collettiva;
b) nella specie si verte in materia di atto di macro-organizzazione, non risultando regolato il rapporto di lavoro, ma l'organizzazione della gestione del personale, al fine di regolarne la distribuzione sul territorio, con conseguente configurabilità di posizioni di interesse legittimo;
c) il richiamato comma 108 attrae alla disciplina sottratta alla contrattazione collettiva una parte significativa dell'ordine delle precedenze, con la conseguenza che il segmento di disciplina della mobilità e che costituisce nei loro confronti fonte di discriminazione non è oggetto di contrattazione collettiva, ma di autoritativa determinazione per legge, recepita pedissequamente dall'ordinanza.
5 - Ritiene la Sezione che l'appello sia fondato, conformemente all'orientamento già espresso dalla Sezione in casi analoghi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 997 e 898 del 2018, nn. 7291 e 7447 del 2017).
6 - In generale, al fine di individuare il Giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie in materia di "pubblico impiego privatizzato" concernenti procedure di mobilità (o di inserimento in graduatorie), occorre aver riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio, nel senso che, se oggetto della domanda è la richiesta di annullamento di un atto amministrativo generale o normativo, nonché l'accertamento della correlativa pretesa del ricorrente, quale effetto della rimozione dell'atto amministrativo a monte, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta, in via principale e diretta, una domanda di annullamento di un atto amministrativo espressione del potere pubblicistico esercitato dall'amministrazione; mentre, ove la domanda giudiziale è rivolta all'accertamento del diritto del singolo docente a un determinato trasferimento, al mantenimento di una determinata sede o all'inserimento nella graduatoria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo preclusivo della pretesa, sussiste la giurisdizione del giudice civile (cfr. Cass. Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25836).
6.1 - Sulla base di tale criterio, deve dunque essere accertato lo specifico oggetto e la reale natura della controversia all'esame del Collegio, da identificarsi non soltanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al Giudice, ma anche della causa petendi, costituita dall'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, ovvero del petitum sostanziale dedotto in giudizio.
7 - Alla luce di tali considerazioni va evidenziato che i ricorrenti, nel caso in esame, hanno impugnato la richiamata ordinanza n. 241 dell'8 aprile 2016, mentre non risultano oggetto di impugnativa gli atti di trasferimento in concreto disposti con riferimento alle posizioni individuali.
Inoltre, i motivi di ricorso sono tutti rivolti nei confronti della disciplina della mobilità così come prevista dall'articolo 1, comma 108 della L. n. 107 del 2015 e recepita nella suddetta ordinanza, esulando pertanto dall'ambito del presente giudizio eventuali disposizioni autonomamente dettate in materia dalla contrattazione collettiva, rispetto alle quali la Sezione si è pronunciata per la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cons. St., Sez. VI, 286 e 292 del 2018).
Al riguardo, "il contratto collettivo non può essere sindacato dal giudice amministrativo, non essendo lo stesso espressione di alcun potere autoritativo dell'amministrazione. Esso è, infatti, espressione dell'autonomia sindacale e si connota per una struttura essenzialmente pattizia e consensuale, onde rispetto ad esso, in sé considerato, non risultano ravvisabili posizioni di interesse legittimo" (Cons. St., Sez. VI, 2034 del 2018).
7.1 - L'ordinanza impugnata in primo grado attua l'ordine di priorità ricavabile dalla legge e, costituendone applicazione, ne mutua il carattere autoritativo, configurandosi per sua natura quale atto di macro-organizzazione a fronte del quale sussistono, in capo al privato, posizioni giuridico-soggettive di interesse legittimo.
In altri termini, pur se in linea di principio sussiste la giurisdizione del giudice civile quando la controversia riguardi una previsione di un contratto collettivo poi recepito nel decreto ministeriale previsto dalla norma primaria, tale regola non può trovare applicazione quando il provvedimento, pur richiamando anche il contratto collettivo, riproduca una disposizione di legge.
Infatti, in questo caso, la concreta regola da applicare discende dalla legge e non dal mero adattamento di scelte pattizie, frutto di autonome determinazioni consensuali operate in sede di contrattazione.
8 - Invero, nella fattispecie all'attenzione del Collegio, con il ricorso si lamenta la postergazione degli appellanti, nelle procedure di mobilità, ai docenti assunti in esecuzione del piano straordinario e provenienti da graduatorie ad esaurimento; tale meccanismo non discende da una autonoma regolazione pattizia propria del contratto collettivo, quanto piuttosto, a monte, dall'ordine di svolgimento della stessa procedura, determinato dall'articolo 1, comma 108 della L. n. 107 del 2015.
Ne consegue che all'impugnata ordinanza ministeriale, nel punto in cui recepisce le disposizioni normative citate, deve riconoscersi natura di atto di macro-organizzazione; ciò è confermato dal fatto che la stessa ha ad oggetto la disciplina della mobilità sull'intero territorio nazionale ed è, pertanto, applicabile alla generalità dei docenti.
In altre parole, si tratta di un atto organizzativo che fissa le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, con particolare riferimento alle modalità di dislocazione del personale docente sul territorio.
8.1 - La soluzione accolta non risulta in contrasto con la pronuncia della Corte di Cassazione n. 8821 del 2018, che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario sulle procedura di trasferimento oggetto della presente controversia, tenuto conto del fatto che in tale giudizio erano impugnati anche gli specifici atti di assegnazione degli interessati agli ambiti territoriali, mentre il decreto ministeriale era contestato quale atto presupposto.
9 - In definitiva, l'appello deve trovare accoglimento e, in riforma della gravata sentenza, deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, con rinvio al primo giudice, ai sensi dell'articolo 105, comma 2, del codice del processo amministrativo.
Nulla sulle spese di lite, vista la mancata costituzione in giudizio delle parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello n. 7659 del 2017 e, per l'effetto, annulla la sentenza impugnata, con rinvio della causa al Giudice di primo di grado ai sensi dell'art. 105, comma 2, del codice del processo amministrativo.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2018, con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore
